马斯克天价薪酬诉讼案的中国启示
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郑志刚：启示之一也许是在公司治理实践中围绕控制人冲突交易议案的公平性问题，切实避免虽然符合公司治理法定程序但损害中小股东利益的行为发生。

郑志刚

■当地时间2024年1月30日，美国特拉华州衡平法院法官裁定，特斯拉首席执行官埃隆•马斯克（Elon Reeve Musk）560亿美元（约合人民币4000亿元）的薪酬方案无效。马斯克对这一判决结果怒不可遏，他不仅在X平台上呼吁“永远不要在特拉华州注册公司”，而且还随即宣布，特斯拉将举行股东投票，将公司注册地从特拉华州迁至特斯拉总部所在地德克萨斯州。

事情的起因是2018年1月21日特斯拉董事会召开特别会议，批准了一项授予马斯克股权补偿计划的薪酬方案。根据由参加会议的六位董事一致同意的这项薪酬方案，如果特斯拉未来业绩达到特定的财务目标，马斯克将有权分批解锁期权奖励。这一被誉为“上市公司历史上最大的薪酬计划”一度使马斯克在全球富豪排行榜中排名榜首，成为世界上最富有的人。

这一薪酬方案公布后不久，即遭到股东理查德•托内塔 (Richard Tornetta）代表特斯拉公司对马斯克发起的派生诉讼（Derivative Lawsuit）。托内塔是美国费城一家乐队的一名鼓手，持有特斯拉9股股票。他声称，在该项股权补偿计划的批准中，特斯拉公司的董事违反了诚信义务。

美国特拉华州衡平法院法官之所以裁定该薪酬方案无效，概括而言，是法官认为，特斯拉公司董事会未能证明其授予马斯克的薪酬计划是“公平的”。具体来说，对于这一诉讼案件，公众关注的焦点主要集中在以下几个方面。

其一，薪酬计划是合理的吗？

按照公开披露的信息，马斯克的薪酬方案为股权补偿计划，将会在特斯拉达到相应的业绩目标后分12期发放。每一期的业绩目标由一个市值目标和一个运营目标组成。市值目标共有12个，每个目标为500亿美元（从第一个目标完成后的1000亿美元市值开始，到6500亿美元市值结束）；运营目标共有16个，其中8个基于营收和8个基于调整后的EBITDA（税息折旧及摊销前利润）。马斯克可任选一个运营目标与市值目标进行组合。在每一期业绩目标完成后，马斯克将会获得1%特斯拉流通股（截至2018年1月21日）的期权。公开信息显示，马斯克在2023年初已经收到了2018年薪酬方案授予他的最后一批期权。而马斯克自2019年以来从未从特斯拉拿过现金薪酬。

图一马斯克薪酬方案中的运营目标（资料来源：特拉华法院判决书）

在特拉华州衡平法院大法官麦考密克（Kathaleen McCormick）厚达200页的裁决中虽然有“该方案为所有上市公司里最大的高管薪酬协议，是同行薪酬总值的250倍”的字样，但这里需要说明的是，薪酬的高低，以及是否超过同行薪酬中值的多少倍事实上从来都不是判断一项薪酬是否合理的重点。

理论上，一家公司与经理人签订的薪酬合约是一种受《合同法》保护和救济的完全合约，它不同于保护股东投资后股利回报实现的不完全合约。对于后者，由于股东是受益顺序排在最后的剩余索取者，因而股东需要通过享有对不完全合约中尚未规定事项以股东大会投票表决方式进行最后裁决的剩余控制权的方式保护自己的权益。而对于完全合约（前者），只要（一个遵从双方意愿和符合法律流程的）合约提出的条件得到满足就应该严格履行，否则即被视为违约。而对于类似特斯拉授予马斯克的股权激励计划，以未来绩效指标作为激励对象期权行权的条件是实践中十分常规的操作。

根据目前公布的信息，特斯拉已经完成了薪酬合约规定的绩效目标，因而，理论上并没有理由阻止马斯克可以将按照2018年特斯拉的总股数12%（按照2023年的总股数和股权行权稀释后约6%）的公司股票收归囊中。美国强生公司罗伯特.伍德.约翰逊（这家家族企业的杰出守成者）就曾经说过，“让你的总经理富起来，他们就会让你更富有”。

事实上，对于经理人拿多少薪酬是合理的，绝大多数读者和股东对此都有清醒的认识。我们以一位X平台用户的发帖为例。这位用户说，“我不在乎你如何评价马斯克的薪酬，但我认识的每一位股东都十分乐意聘请一位像马斯克那样的CEO，能够接受2018年时的那种条件。即公司的价值在6年内增长1900%，马斯克将获得（按照2018年特斯拉的总股份在股权行权稀释后）约9%的股份作为奖励”。这位用户对马斯克目前的遭遇不无同情，他接着说，“6年前向特斯拉投资10万美元，今天将价值190万美元。然而，这位CEO冒着所有风险拿到一堆股票，却成了天理难容”。

要知道特斯拉向马斯克开出的这些条件，看起来并不那么容易满足。马斯克曾提到，“你随便向任何一家500强企业的CEO提出这种绩效目标，任何人都不会接受”。他进一步补充道，“如果哪家公司的CEO接受了我那样的条件，那一定要买这家公司的股票”。据媒体报道，2018年初特斯拉的市值仅有590亿美元左右。所以当初特斯拉提出这一薪酬方案时，在很多人看来是“不可能，甚至是可笑至极的”。然而马斯克最终却带领特斯拉一步步实现了所有目标。

其二，这项薪酬计划的审批是否符合法律规定的（完全）合同签订流程？

按照目前媒体报道的信息，特斯拉董事会中有六位成员参加批准了2018年马斯克的薪酬方案。而作为利益相关的马斯克和马斯克的弟弟金巴尔，以及陷入丑闻的尤尔韦特森三位董事或者由于需要回避，或者由于不满足法律规定的履职条件均没有参与表决。

因此，至少从表决的流程来看，目前该薪酬计划没有存在太多的瑕疵。

那么，这个薪酬诉讼案究竟是什么原因导致法官做出对马斯克不利的裁决呢？

其三，马斯克作为有潜在利益冲突的控股股东影响制定的“薪酬计划是否是公平的”？

特拉华州法官麦考密克的质疑是，作为该公司创始人的马斯克是特斯拉持股22.1%的大股东，同时担任过董事长和首席执行官。他与负责代表特斯拉进行谈判的董事们有密切联系，并主导了最终董事会批准的薪酬计划的主要过程。因而“至少就这笔交易而言，马斯克控制了特斯拉”。因此该案属于所谓的控制人冲突交易（conflicted-controller transactions）。而对于冲突控制人交易，将根据严格的整体公平标准进行审查，只有薪酬批准过程和薪酬方案价格均公平时才满足该标准。

具体而言，在薪酬批准过程方面，法官认为批准马斯克薪酬合约的过程存在严重缺陷。委托书误导性地省略了有关马斯克薪酬计划批准的流程细节，包括马斯克与薪酬委员会主席对于该计划的实质性讨论以及马斯克在制定薪酬条款和安排委员会工作时间方面发挥的作用。法官认为马斯克按照他认为合适的方式重新调整了薪酬制定的速度和方向。马斯克在2017年4月9日的一次电话会议上提出了一项新的薪酬计划方案：500亿美元的市值分为15业绩目标，并以15%的特斯拉流通股作为总的奖励。该提议成为薪酬委员会和董事会制定薪酬计划的参考依据，直到六个月后马斯克单方面降低了他的要求。虽然马斯克薪酬制定计划的过程持续了9个月，经过了10次董事会和薪酬委员会的讨论，但是马斯克干预了该过程的推进：在6次董事会或薪酬委员会会议之前，马斯克在最后一刻修改了时间表，或修改了实质性条款。

与此同时，马斯克与代表特斯拉与其进行协商合同事项的董事会以及相关人员有着广泛的交往。例如，他与薪酬委员会主席Ira Ehrenpreis有15年的交往。另一位薪酬委员会成员Antonio Gracias与马斯克有20多年的商业交往，他同时与马斯克存在家庭定期休假的私人交往。协商谈判的董事会以及相关人员中同时包括马斯克的管理团队成员，如总法律顾问Todd Maron。而作为马斯克的前离婚律师，Todd Maron是马斯克与董事会之间的主要中间人，被告所援引的许多证明程序公正的文件都是由Todd Maron起草的。董事会相关人员也坦承，在诸次协商沟通中，他们并没有以第三方的心态站在马斯克的“另一边”，双方并没有进行“位置谈判”（positional negotiations），“这只是一次合作的过程”。

而在薪酬方案价格方面，法官认为不合理的薪酬方案制定过程导致了不公平的价格。根据马斯克薪酬方案，如果特斯拉市值从500亿美元增加到6500亿美元（并达到相应的业绩目标），按照2023年总股份，马斯克将增加在股权行权稀释后约6%的股权（从21.9%到至多28.3%），即该交易“以6000亿美元的股东价值增长了6%”。但是，在董事会批准马斯克的薪酬计划时，马斯克已经拥有21.9%的股份。这些股份已经给了马斯克推动特斯拉达到变革性增长水平的动力——特斯拉市值增长500亿美元，马斯克就能获得超过100亿美元的收益。因而，法官提出“特斯拉为了实现业绩目标而留住马斯克是必要的吗？”的质疑。

此外，马斯克还身兼SpaceX、Boring Company、Neuralink等多家公司的创始人或负责人。该薪酬方案并没有要求马斯克为特斯拉投入固定时间。而原告托内塔一度指控马斯克无法专注于管理特斯拉。

在举证倒置的诉讼制度下，特斯拉董事在庭审中承担了证明薪酬方案完全公平的举证责任。但容易理解，证明公平绝对不是那么一件容易的事，这也许要比要求托内塔提供证据表明该薪酬方案不公平难得多。然而不幸的是，举证倒置的诉讼制度要求特斯拉董事必须提供令法庭信服的证据表明该方案是公平的，否则该方案就会被法庭认定为“不公平”。我理解这是法官在目前诉讼阶段做出不利于马斯克裁决的背景。

虽然这一诉讼案并不能排除未来马斯克通过申述全部或部分推翻已有决议的可能性，但对最终结果的预测超过本文的写作范围，也不是本人的兴趣所在。

投资者权益得到法律有效的保护是一个国家资本市场繁荣的前提条件。随着哈佛大学Shleifer教授等发展的法与金融文献相关观点和经验证据的传播，对投资者权益法律保护对资本市场发展重要性的认识逐步成为共识。法律对投资者权益保护的重要性被认为超越了以往文献更多关注的金融体系应该更多基于市场还是基于银行，以及股权结构应该集中（日德公司治理模式）还是分散（英美公司治理模式）的重要性，成为决定一个资本市场健康发展和持续繁荣的先决条件。近期围绕我国A股资本市场的股价波动，监管当局更是提出“投资者为本”的政策主张。

那么，马斯克薪酬计划诉讼案带给中国公司治理理论和实践哪些有益的启示呢？

第一，以举证倒置方式对控制人冲突交易是否有损中小股东利益进行严格审查。

虽然在形式上，马斯克等同样会遵循惯例，在表决时予以回避，但能否由此完全摘清控制人冲突交易，也许至少应该通过这次诉讼予以必要的澄清（尽管很难）。因而，这次看似给马斯克带来很多麻烦的薪酬诉讼案却为马斯克自证清白提供了契机。这一事件积极的意义也许在于为美国资本市场今后类似的行为提供了一个新的警示：那就是，如果涉嫌控制人冲突交易，当事人首先应该想到的是未来（不排除以诉讼的方式）需要提供充足证据表明相关议案对所有股东是公平的。

对于以“一股独大“为典型治理模式的中国的公司治理实践，存在控制人冲突交易的议案可谓司空见惯，比比皆是。甚至可以说，很多议案就是直接由控制人授意，通过看似正常的公司治理流程完成的。多少损害中小股东的利益的议案就是假公司治理程序正当（相关当事人同样会回避表决）之名通过的。很多议案不仅通过得理直气壮，而且似乎天经地义，从来没有人质疑这是不公平，因而是不合理的。

特斯拉薪酬诉讼案的中国启示之一也许是在公司治理实践中围绕控制人冲突交易议案的公平性问题，我们需要建立包括举证倒置等在内的一整套诉讼制度，切实避免虽然符合公司治理法定程序但损害中小股东利益的行为发生。

第二，如何借鉴衍生诉讼制度对投资者权益进行更充分保护。

2020年的康美药业特别代表人诉讼制度让中国A股的投资者首次感受到集体诉讼制度对投资者权益保护的强大力量。之前无论监管怎么处罚，依然趋之若鹜的独董，在集体诉讼的天价民事赔偿下一时间成为一项高危职业，在A股资本市场掀起一股不大不小的独董辞职潮。

那么，马斯克薪酬诉讼案采用的衍生诉讼（又被称为代表诉讼）和中国A股投资者开始熟悉的集体诉讼有什么不同呢？首先，股东代表诉讼的被告是危害公司利益的行为人，而股东集体诉讼的被告是公司本身；股东代表诉讼的目的是保护公司利益，而股东集体诉讼的目的是维护股东本身的利益；股东代表诉讼胜诉后利益归属于公司，而股东集体诉讼胜诉后利益归属于股东。因而，这次托内塔提起的派生诉讼是出于公益目的，代表特斯拉发起的，并非单纯地出于避免股东个人利益遭受损失的目的。

股东派生诉讼制度肇始于英国，源于英美法系的司法实践，属衡平法上的制度设计。它与集体诉讼作为保护中小股东权益的法律诉讼方式，有异曲同工之妙。事实上，股东派生诉讼制度作为公司法中一项维护公司中小股东利益的重要制度, 在2005年中国公司法修改之前，一直处于空白状态。修订后的公司法首次在立法上确认了股东派生诉讼。但是包括刚刚新修改的《公司法》只是对其中的一些概念做了原则性说明，在司法实践中依然存在实际操作性差的问题。在公司治理实践中，更是鲜少有股东派生诉讼的情形发生。因此，在借助集体诉讼和派生诉讼向投资者提供充足的投资者权益法律保护上，我们A股资本市场依然还有很长的路要走。

第三，司法竞争带来投资者权益更好的保护。

薪酬诉讼裁决最终一旦生效，无疑将使马斯克的个人财富大幅缩水，从目前世界首富的宝座上跌落。同时，这一裁决也意味着特斯拉董事会未来将进入一段动荡期，包括提出新的CEO薪酬方案、甚至寻找新的独立董事和董事会成员来监督制衡马斯克。那么，马斯克对此是如何应对呢？

我们目前看到的主要是两项举措。其一是提起申诉，其二就是宣布特斯拉将举行股东投票，将公司注册地从特拉华州迁至特斯拉总部所在地德克萨斯州。为此，马斯克在X平台上还发起了一项在线调查，在至少110万X用户参与的投票中，接近88%的用户投票赞成特斯拉将公司的注册地从特拉华更改为德克萨斯州。而特斯拉的德州超级工厂是Model Y的美国制造中心和Cybertruck基地。

我们知道，作为北美最早殖民地之一，特拉华州由于税收政策优惠，以及司法体系完善，逐渐发展成美国最受欢迎的公司注册地之一。虽然面积仅列各州第49位、人口不足100万，却有200多万家注册公司。而那里的法官们也以善于处理公司法案件而闻名。例如，今年44岁的麦考密克于2021年5月6日被任命为“衡平法院”大法官。在加入州法院之前，她还是当地律所的合伙人，专注于解决企业内部治理和公司纠纷诉讼。

尽管如此，马斯克在遭遇上述诉讼裁决后，在X平台上依然呼吁“永远不要在特拉华州注册公司”。可见，有选择自由无论对个人还是公司对权益其实都是最好的保护。■

注：本文仅代表作者个人观点