直播带货“底价条款”中的反垄断风险
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杨建辉：随着直播带货的发展，头部主播的影响力迅速扩大，低价问题的负面影响逐渐成为一个重要问题。“底价条款”是低价问题的集中表现。

杨建辉

■临近10月底，一年一度的“双11”很快来临。据称今年的“双11”是有史以来最卷的一个“双11”，白热化的竞争渗透到各个方面。日前，一则某头部主播要求商家签订“底价条款”的新闻冲上了热搜榜，成为“双11”各方纷争今年的最大看点。“底价条款”是与商品价格相关的竞争手段，什么是“底价条款”，“底价条款”是怎么发展起来的，“底价条款”是否违反《反垄断法》相关规定，相关方在合规方面应注意哪些问题等，是各方比较关注的问题。

下文拟对这些问题作一个简要的初步分析，目的是为了使各方做好合规工作，预防可能的反垄断风险。

一、直播带货的发展与“底价条款”

直播带货是近年来发展迅速的一种营销模式，目前已经成为电商的一个重要组成部分。据统计，2022年，直播带货规模已达3.5万亿，占全国实物商品网上零售总额的29.25% ，占比近三成。直播带货影响了众多商家和消费者。大多数商家都已涉足直播带货，直播带货成为大多数商家绕不过去一种营销手段。从消费者方面看，2022年直播带货的用户规模达4.73亿人，人均年消费额超7000元。对网络零售平台而言，直播带货已成为国内各大电商平台的重要业务，也是零售平台间竞争的重要手段。

基于不同的利益诉求，各方对直播带货的态度不一。

就直播从业者而言，直播已发展成业一个重要行业，据统计2022年行业企业已达1.87万家；根据人力资源和社会保障部数据，在2021年底全国直播行业从业者人数已超1000万，行业主播从业人数已达123.4万。直播成为一个巨大的新就业场景。此外，由于规模大、变现快、回报高，很多影视明星、社会“达人”也纷纷加入这一行业。

对消费者而言，消费者基本上乐观其成。由于头部主播有能力与商家进行谈判，获得很低的价格和其他优惠的交易条件，因此消费者通过直播带货可以买到价廉质优的心仪商品。究其实质，头部主播之所以有能力在与商家的博弈过程中拿到更好的条件，是因为其集合了海量消费者的力量，凭借其上亿甚至几亿粉丝（消费者），形成强大的买方力量，这才有可能在与商家谈判过程中获得非常有利的地位，使商家毫无还手之力。所以，归根结底，消费者是凭自己集体的力量获得了最优惠的交易条件，头部主播是这种集体力量的组织者。

对商家而言，不少商家对直播带货爱恨交加。一方面，直播带货可以帮助品牌快速获客、促进转化，让更多品牌被看见、被发现、被体验，商家可以通过规模销售实现快速变现、减少库存，提高企业竞争力；但另一方面，由于头部主播的力量过于强大，商家在合作过程中反而处于弱势地位，很多时候被迫接受各种不合理条件，利润变薄，甚至亏损，不利于企业的长远发展。

对零售平台而言，平台对直播带货大力扶持。网络零售发展到今天，已是一个成熟的行业，平台亟需在销售手段上进行创新，使GMV能够不断增长。直播带货是目前最重要的创新方式，通过直播带货，平台整体GMV能够获得更大增长。对那些从短视频、社交等切入电商领域的平台而言，这种营销手段与这些平台原有的人与人之间交互属性更加契合，是其切入、发展电商业务非常适合的手段，因此大力扶持、发展直播带货，更是自然而然的事情。

在这些力量共同推动下，直播带货得到了快速发展。在上述不同因素中，消费者是起决定性的因素，没有海量消费者的参与，直播带货不可能发展起来，直播不可能发展成一个行业，也不可能形成头部主播。而低价，是直播带货最吸引消费者的地方，可以说，没有低价，头部主播就不可能有成千上万的粉丝，就不可能把海量消费者凝聚起来。低价，是直播带货的重要特征，也是头部主播的命根子。在这种营销模式下，要求商家给予低价，是一直存在的。而现阶段制造业产能过剩，商家之间价格竞争激烈，是可以获得商家低价的宏观市场环境。

在直播带货规模不大、头部主播的影响力有限的阶段，低价问题带来的负面影响可能比较小，大家的关注度也不会太高。但是，随着直播带货规模的迅速增长，随着头部主播的影响力迅速扩大，低价问题的负面影响正逐渐成为一个重要问题。

“底价条款”，是低价问题的集中表现。

对所谓“底价条款”有不同的解释，但一般认为是主播要求商家对特定商品在约定的时间段和约定的渠道范围内给予最优惠的价格（包括扣除补贴、折扣等），有时也包括除价格之外的其他交易条件，如物流配送、售后服务等等。

二、“底价条款”的反垄断法初步分析

“底价条款”涉及的相关方比较多，包括主播、直播平台、商家、零售平台、消费者等多方主体；同时也涉及不同主体相互间的竞争关系，包括主播间的竞争、直播平台间的竞争、零售平台间的竞争、商家价格体系维护等，是一个法律关系主体众多、法律关系较为复杂的问题。从竞争法角度而言，头部主播要求的“底价条款”较容易出现竞争问题，因此在主播方面，重点关注头部主播。

1、“底价条款”引发的头部主播与商家之间的竞争法问题。

“底价条款”带来的头部主播与商家之间的竞争法问题，是最基础的问题。如前所述，头部主播实质上是消费者买方力量的组织者，汇聚了巨大的市场力量，在头部主播和商家之间，谈判能力是存在一定失衡的。而且，在直播带货这一服务市场上，有些头部主播具有一定市场力量。在这种市场谈判地位和市场竞争格局之下，头部主播要求商家签订“底价条款”，并附之以严厉的惩罚性条款，有可能与反垄断法的相关规定抵触。

首先，头部主播要求商家给予最优惠价格，有可能限制商家与其他渠道的合作，如无法与其他主播签订更优惠的价格合作条件，无法在其他零售平台上以更优惠的价格进行销售等，从而影响主播间的竞争和零售平台间的竞争。在这种情况下，如果头部主播具有市场支配地位，则有可能涉及滥用市场支配地位问题，如附加不合理交易条件；如果头部主播不具有市场支配地位，但具有显著市场力量，有可能构成纵向垄断协议问题。当然，是否违反反垄断法相关规定，需要针对不同的头部主播情况进行具体分析，不能一概而论。

其次，头部主播要求商家给予最优惠价格，商家为了履行这一要求，必须维护在这一要求之上的价格体系，从而有可能与其下游经销商、零售商签订固定商品转售价格或限定商品转售价格的协议，达成纵向价格垄断协议。在这种情况下，头部主播的行为有可能对这一垄断行为起到组织、帮助的作用，从而违反《反垄断法》第十九条规定。当然，头部主播是否构成这一违法行为，除需具备其他要件外，还需要分析其主观方面的条件，即是否对商家与其下游经销商、零售商达成和实施纵向价格垄断协议不知道或不应当知道。

2、“底价条款”可能引发的头部主播与其他主播间的竞争问题。

“底价条款”也可能引发头部主播与其他主播之间的竞争问题。“底价条款”实质上具有限价功能，即要求商家对特定商品在特定时间段内的价格不能超越某一价格水平。如果某一头部主播和某一商品品类中的大多数商家（可以从商家数量或销售额两个维度进行衡量）签订“底价条款”，或与某些销售量很大的商家签订“底价条款”，可能造成其他主播事实上无法与这些商家进行合作。在这种情况下，可能产生排除、限制主播服务市场的竞争效果，从而影响主播服务市场的竞争。

3、“底价条款”可能引发直播平台间的竞争问题。

由于有时直播平台与头部主播有特殊约定，或由于长期合作关系，或由于事实上的条件限制，头部主播可能仅在特定的一个或几个直播平台上进行商品推广活动；另外，“底价条款”具有的限制商家与其他主播合作的功能，造成其他主播可合作的商家数量减少。“底价条款”的这些效果将影响直播平台间的竞争，拥有较多头部主播的直播平台可能对其他直播平台产生排挤效果。

4、“底价条款”可能引发的零售平台间的竞争问题。

“底价条款”还有可能带来零售平台间的竞争问题。如前所述，“底价条款”要求商家在其他渠道的销售价格等条件不得优于该头部主播所在的推广渠道，而头部主播一般依托于特定零售平台，其商品推广的最终销售实现需要借助特定零售平台来完成，“底价条款”实际上会造成在该头部主播所在的特定零售平台上的销售价格等条件将优于其他零售平台。如果该特定零售平台头部主播较多，且签订“底价条款”，将会影响其他零售平台与该零售平台间之间的竞争。这其实可以达到平台最惠国待遇条款（PMFN）的实际效果。

三、初步合规建议

由于违反《反垄断法》会造成较大的不利后果，如处予没收违法所得，处以上一会计年度营业额1%至10%的罚款等。为避免相关风险，基于以上分析，提出以下初步合规建议。

对主播而言，尤其是头部主播，可在分析自身市场地位的基础上，优化与商家的商品推广服务合同，避免可能的反垄断法风险。

对商家而言，即使是为了履行与主播的“底价条款”约定，也应谨慎固定或限定下游销售商、零售商的商品转售价格，除非可提出不具有排除限制竞争效果的证据，否则不可签定纵向价格协议。

对直播平台而言，应谨慎限定头部主播与其他直播平台上的合作，谨慎参与头部主播与商家之间的商品推广服务中的“底价条款”约定。

对零售平台而言，应谨慎对头部主播提出“底价条款”的要求，谨慎参与头部主播与商家之间的商品推广服务中的“底价条款”约定。■